Нова монографія доктора юридичних наук Ліпкана В. А. : Адміністративна відповідальність за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг (2013 р.)

Монографія на власні уродини 29 жовтня 2013 року – напевно один із кращих результатів, підсумок наукової результативності.

Монографію присвячено теоретичним та практичним проблемам адміністративної відповідальність за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг. У ній на основі чинного законодавства, наукових поглядів, практики правозастосування визначаються місце державних закупівель в системі засобів публічного регулювання господарської діяльності, з’ясовано сутність державних закупівель, наводиться їх поняття, визначаються поняття та місце адміністративної відповідальності серед інших видів юридичної відповідальності в сфері державних закупівель, сформульовано поняття «адміністративний проступок у сфері державних закупівель», розкрито його ознаки, досліджено об’єктивні та суб’єктивні ознаки його складу, проаналізовано адміністративні стягнення, що застосовуються за ці порушення, а також порядок провадження у справах про адміністративні проступки в сфері державних закупівель.

Сформульовано пропозиції, спрямовані на удосконалення законодавства, що встановлює адміністративну відповідальність за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг.

Монографія стане в пригоді аспірантам, науково-практичним працівникам та усім, хто цікавиться питаннями здійснення державних закупівель.

Для цитування:

Ліпкан В. А., Довгань М. Ю. Адміністративна відповідальність за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг : монографія; за заг. ред. В. А. Ліпкана. Київ : ФОП О. С. Ліпкан, 2013. 304 с.; DOI https://doi.org/10.36059/978-966-2439-46-5.

• Підбиваючи підсумки, зазначимо, що у монографічному дослідженні надано нове розв’язання наукового завдання, яке полягає у з’ясуванні питань адміністративної відповідальності за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг з метою підвищення її ефективності.

За результатами проведеного дослідження проблем адміністративної відповідальності за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг вважаємо за необхідне сформулювати найбільш важливі, практично значущі та науково обґрунтовані висновки.

У національному народному господарстві відбуваються глибокі соціально-економічні зміни, суть яких полягає у визнанні України країною з ринковою економікою, вступом її до світової організації торгівлі, проведенні фінансової, податкової, соціальних та інших реформ. Всі ці процеси відбуваються за участю публічної адміністрації, яка застосовує різноманітні адміністративні та економічні засоби і механізми регулювання господарської діяльності (легітимація діяльності, сертифікація і стандартизація, застосування нормативів та лімітів; надання інвестиційних пільг, дотацій, компенсацій, цільових інновацій і субсидій та ін.), серед яких особливе місце займає державне замовлення.

Державне замовлення – це засіб державного регулювання економіки, діяльність публічної адміністрації щодо забезпечення пріоритетних державних потреб шляхом залучення на платній основі його виконавців-суб’єктів господарювання різних форм власності, що складається із сукупності послідовних процедур планування, формування, розміщення такого замовлення, укладення державного контракту з переможцем та контролю за його виконанням.

Державне замовлення є підставою для укладення державного контракту. Співвідношення між цими явищами наступне.

По-перше, державний контракт є правовим засобом адміністративно-правової реалізації державного замовлення, що здійснюється шляхом застосування процесуальних і матеріальних норм адміністративного та інших галузей права, які визначають і встановлюють права, обов’язки та відповідальність суб’єктів державного замовлення, їх правовий статус під час формування й реалізації державного замовлення.

По-друге, державне замовлення може виступати у декількох формах: як засіб державного регулювання економіки та як нормативно-правовий акт, в якому міститься перелік продукції, необхідної для задоволення державних потреб.

По-третє, теоретично та практично неправильним є ототожнення державного замовлення та державного контракту. Державний контракт є індивідуальним правовим актом, який набуває чинності з моменту підписання його замовником та виконавцем і є формою здійснення прав і обов’язків виключно для цих сторін. Режим державного замовлення для цих же сторін виникає істотно раніше, починаючи з офіційного формулювання державних потреб, його юридичне значення має місце з моменту видання правового акта. Мета постачальника – отримання прибутку, державного замовника – досягнення публічних інтересів, сформульованих при формуванні замовлення.

По-четверте, процес реалізації державного замовлення складається з таких етапів: 1) формування державного замовлення; 2) його розміщення шляхом укладання відповідно до встановленої процедури державних контрактів; 3) виконання державних контрактів на закупівлю і поставку продукції для пріоритетних державних потреб. Кожен етап завершується юридично значимим результатом: перший – державним замовленням; другий – державним контрактом; третій, для державного замовника, – юридичною фіксацією отримання продукції, для виконавця – актом здачі-прийняття виконаних робіт.

По-п’яте, державне замовлення має подвійну юридичну природу. З одного боку, воно виступає економічним методом регулювання господарської діяльності, а з другого, – адміністративним, владного впливу, що полягає у примушуванні до укладання державних контрактів для задоволення державних потреб у визначених сферах діяльності (оборонне замовлення, державний матеріальний резерв). З урахуванням останньої особливості юридично неправильно називати протилежні за своєю природою способи впливу на господарські відносини (добровільний та примусовий) спільною назвою «державне замовлення».

У цьому зв’язку пропонується провести реформування системи державного замовлення і на його основі виділити два види державного впливу на господарську діяльність:

а) державне замовлення, що включає товари, роботи і послуги, закупівля яких проводиться відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», а також інших нормативно-правових актів, тобто коли замовлення на поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, їх закупівля можливі в умовах ринкових відносин;

б) державне завдання, яке потребує обов’язкового виконання і реалізується на особливих умовах антиконкурентного ринкового середовища, у зв’язку з визнанням суб’єктів господарювання єдиними в Україні виробниками, а також в інших випадках, встановлених законом.

Державні закупівлі – це спосіб реалізації державного замовлення, що полягає у придбанні публічною адміністрацією товарів, робіт і послуг за державні кошти на конкурентній основі (а у певних випадках – за відсутності такої), за встановленою законом процедурою з метою задоволення публічного інтересу.

В умовах декриміналізації деяких злочинів у сфері економіки, можливості застосування покарання, не пов’язаного з позбавленням волі, зростає роль адміністративної відповідальності, яка виконує важливі завдання щодо забезпечення законності та правопорядку в сфері державних закупівель.

Під адміністративною відповідальністю за порушення порядку державної закупівлі товарів, робіт і послуг слід розуміти примусове, з додержанням встановленої процедури, застосування судом (суддею) до посадових осіб, які забезпечують державні закупівлі, передбачених законодавством за вчинення адміністративних проступків у цій сфері адміністративних стягнень, які виконані такими особами.

Адміністративним проступком у сфері державних закупівель визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність особи, яка завдає шкоди економічним відносинам, що охороняються законодавством про адміністративну відповідальність.

Родовим об’єктом адміністративних проступків у сфері державних закупівель виступають суспільні відносини, пов’язані із належним формуванням, мобілізацією і розміщенням фінансових ресурсів. Видовим об’єктом їх можна виділити суспільні відносини, пов’язані із обігом державних фінансів.

Зміст безпосередніх об’єктів адміністративних проступків у сфері державних закупівель визначається конкретними протиправними вчинками, передбаченими ст. 164-14 КУпАП, які так чи інакше пов’язані із відносинами, що складаються в сфері здійснення державних закупівель.

З об’єктивної сторони адміністративні правопорушення в сфері державних закупівель характеризуються складним діянням (як у формі дії, так і бездіяльності) з формальним складом. Складне діяння може проявлятися у вигляді вчинення альтернативних дій, а також бути триваючим (зокрема, не проходження навчання або підвищення кваліфікації). Кваліфікуючими ознаками даних проступків можуть бути час їх вчинення (зокрема, неподання звіту про результати здійснення процедури закупівлі) та способи.

Стосовно останньої ознаки, слід визнати недоречним використання в диспозиції ст. 164 КУпАП словосполучення «в тому числі», оскільки воно є неконкретним і дає змогу відносити до порушень застосування процедур закупівлі будь-які їх порушення, незважаючи на те, наскільки шкідливими вони є, із застосуванням однакової санкції. Таку ситуацію слід виправити шляхом, по-перше, заміни словосполучення «у тому числі» на «а саме» і навести конкретний перелік порушень, що відповідають розміру встановленої за їх вчинення санкції, по-друге, розбиттям порушень на відповідні частини ст. 164-14 КУпАП з диференціацією самих порушень та покарань за їх вчинення з метою забезпечення принципу відповідності провини і покарання в адміністративній відповідальності.

Положення ч. 1 ст. 164 КУпАП стосовно ненадання інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом, є неконкретним, що може призводити до неправильної кваліфікації даного проступку, оскільки подібні правопорушення вже закріплені, зокрема, у ст. ст. 164-4, 212-3 КУпАП. При цьому санкції за їх вчинення відрізняються в декілька десятків разів. Водночас закон вимагає від замовника надання роз’яснень щодо документації конкурсних торгів, а КУпАП відповідальність за не вчинення зазначених дій не передбачає. З урахуванням викладеного пропонуємо, по-перше, відповідальність за ненадання інформації, документів та матеріалів, передбачену ст. 164-14 КУпАП, скасувати, оскільки за більшість таких порушень вона вже встановлена. По-друге, доповнити статтю наступним словосполученням: «ненадання роз’яснень щодо документації конкурсних торгів у випадках, передбачених законом».Крім цього, Кодекс слід доповнити ст. 188-39 такого змісту: «Невиконання законних вимог уповноваженого органу в сфері державних закупівель щодо надання інформації Невиконання законних вимог уповноваженого органу в сфері державних закупівель щодо надання інформації та завірених належним чином копій документів або надання завідомо неправдивої інформації, а так само недодержання встановлених законодавством строків надання інформації, копій документів –тягнуть за собою накладення штрафу від п’ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, –тягнуть за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян».

Незважаючи на те, що Закон України «Про здійснення державних закупівель» визначає суб’єктами відповідальності за порушення цього закону, а також нормативно-правових актів, розроблених відповідно до нього, лише посадових осіб: членів комітету з конкурсних торгів замовника, членів органу оскарження (Антимонопольного комітету України), посадових осіб Уповноваженого органу (Мінекономрозвитку України), а також посадових осіб органів Державної казначейської служби України, дія ст. 164-14 КУпАП поширюється лише на членів комітету з конкурсних торгів замовника.

При цьому необхідно чітко розмежовувати правопорушення, що вчиняються комітетом з конкурсних торгів як колегіальним органом, та ті, що вчиняються лише деякими з його членів. При визначенні конкретного суб’єкта проступку слід виходити із кола посадових обов’язків зазначених осіб, а також враховувати положення про те, що члени комітету з конкурсних торгів несуть персональну відповідальність за прийняті ними рішення.

Суб’єктивна сторона адміністративних проступків, що посягають на встановлений порядок здійснення державних закупівель, характеризується виною у формі умислу або необережності. Відповідний висновок випливає із відсутності у ст. 164-14 КУпАП вказівки на конкретну форму вини. Правопорушення в сфері державних закупівель слід відрізняти від подібних корупційних правопорушень. Загальною вимогою для останніх є наявність спеціальної мети (одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб). Саме мета буде визначальною ознакою, що відокремлюватиме проступки в сфері державних закупівель від корупційних адміністративних правопорушень.

За порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти до особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, з усього наявного переліку адміністративних стягнень може бути застосовано лише штраф. У цілому, застосування штрафу є доцільним та обґрунтованим заходом реагування держави на порушення порядку здійснення державних закупівель, проте для підвищення ефективності протидії вказаним видам проступків доцільно застосовувати його диференційовано залежно від виду адміністративного проступку та/або шкоди, що ним задається державі й органам місцевого самоврядування.

Ще одним важливим недоліком КУпАП та санкцій ст. 164-14 цього Кодексу є те, що він не передбачає в якості додаткових стягнень позбавлення права державних службовців обіймати посади або займатися певною діяльністю, що мало б, на нашу думку, велике значення для профілактики таких правопорушень у сфері державних закупівель.

Слід скоротити строк накладення адміністративного стягнення за правопорушення, передбачене ст. 164-14 КУпАП, до трьох місяців з дня виявлення, але не пізніше одного року з дня його вчинення. Компенсація скорочення розглядуваного строку має бути виконана за рахунок здійснення уповноваженими на те суб’єктами своєчасного контролю за проведенням замовниками процедур державної закупівлі.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення в сфері державних закупівель вимагає більш детального урегулювання та підвищення якості складання адміністративно-процесуальних документів. Проведений нами аналіз практики розгляду справ про адміністративні проступки у цій сфері допоміг виявити низку проблем, що спричиняють закриття провадження у справах. Основною серед них є правильність та повнота складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164-14 КУпАП. До основних недоліків слід віднести відсутність у цьому процесуальному документі вказівок на місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, що його було порушено, належним чином завірених копій письмових документів, на яких ґрунтується протокол, та ін.

З метою удосконалення законодавства, інших нормативно-правових актів у сфері державних закупівель, усунення недоліків і протиріч необхідно внести до них наступні зміни та доповнення:

– ст. 164-14 КУпАП «Порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти» викласти в наступній редакції:

«Здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур –

тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від п’ятиста до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ті самі дії, вчинені повторно протягом року після накладення адміністративного стягнення, –

тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб від тисячі до тисячі п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме: оформлення документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, оцінка пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації), а так само укладення з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації), відображення недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури, –

тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб від трьохсот до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства, неподання в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, а так само ненадання роз’яснень щодо документації конкурсних торгів у випадках, передбачених законом –

тягнуть за собою накладення штрафу від ста п’ятдесяти до двохсот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Непроходження навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель відповідно до вимог закону –

тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян»;

– ст. 43 Закону України «Про здійснення державних закупівель» доповнити частинами 2 та 3 наступного змісту: «Нецільове використання державних коштів, одержаних переможцем процедури закупівлі для виконання договору про закупівлю, тягне за собою накладення штрафу у розмірі зазначених коштів.

Неналежне виконання договору про закупівлю переможцем процедури закупівлі щодо придбаних замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти тягне за собою накладення штрафу у розмірі від п’ятдесяти до ста відсотків вартості цих товарів, робіт і послуг»;

– п. 3 ст. 12 Закону України «Про державне оборонне замовлення» викласти у наступній редакції: «у разі ухилення виконавця, визначеного в порядку, передбаченому частиною другою статті 7 цього Закону, від укладення державного контракту такий виконавець несе відповідальність у вигляді штрафу від п’ятдесяти до ста відсотків від вартості товарів, визначених у плані державного оборонного замовлення»;

– у наказі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 26 липня 2010 року № 916 «Про затвердження Типового положення про комітет з конкурсних торгів» абзац 7 пункту 2 розділу ІІІ щодо обов’язків членів комітету з конкурсних торгів «пройти навчання та/або підвищення кваліфікації спеціалістів у сфері здійснення державних закупівель у порядку, встановленому Міністерством економіки України» виключити та доповнити ним пункти 3 та 4 цього ж розділу, якими визначаються обов’язки голови та секретаря комітету.